Approfondimento dello Studio Legale

Categoria: Edilizia

Il presente approfondimento trae spunto dalla sentenza 13 luglio 2011 n. 4257 con cui il Consiglio di Stato ha ribadito che il rilascio della concessione in sanatoria avviene all'esito di una procedura che si attiva con la proposizione di un'istanza di parte e che, pertanto, in relazione a tale fattispecie non è legislativamente previsto l'obbligo di comunicazione.
D'altro canto, anche a voler prescindere dalla natura di procedimento da avviarsi su istanza di parte e non d'ufficio, il giudice amministrativo di secondo grado ha sottolineato che la natura di procedimento a contenuto vincolato avrebbe comunque escluso la sussistenza, nel caso concreto, dell'obbligo sancito dagli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990.
Al di là delle ipotesi normativamente previste, in effetti, la giurisprudenza ha individuato ulteriori fattispecie in cui l'omissione da parte dell'amministrazione procedente della comunicazione di avvio del procedimento non determina l'illegittimità del provvedimento conclusivamente adottato.
La motivazione generalmente assunta a tale proposito risiede nella circostanza che il principio della comunicazione di inizio del procedimento amministrativo, al pari delle altre regole legislativamente poste sulla partecipazione, non può essere applicato in modo meramente formalistico e deve essere interpretato alla luce dei criteri generali (ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza) che governano l'azione amministrativa individuando i contenuti essenziali del rapporto tra l'esercizio del pubblico potere e la tutela della posizione del privato.
Con riferimento all'ipotesi di esclusione costituita dai provvedimenti vincolati, esistono, tuttavia, orientamenti giurisprudenziali eterogenei.
In alcuni casi si è sostenuto che la comunicazione di avvio del procedimento deve essere intesa non come mero strumento di instaurazione del contraddittorio, ma come mezzo funzionale a consentire una partecipazione dell'amministrato che sia indirizzata alla determinazione concorsuale del contenuto del provvedimento.
L'onere della comunicazione non sussiste, pertanto, in tutte le ipotesi in cui l'attività dell'amministrazione si esaurisca nella mera adozione di un atto vincolato, quando, cioè, il processo valutativo non presenti contenuti discrezionali e non consenta la comparazione degli interessi contrapposti.
Tuttavia, in alcune ipotesi, il giudice amministrativo ha sostenuto la tesi contraria secondo cui la comunicazione dell'avvio è necessaria anche in caso di procedimento a contenuto vincolato, poiché la partecipazione del privato agli accertamenti che precedono provvedimenti vincolati può comunque portare all'attenzione dell'amministrazione elementi tali da indurre la stessa a recedere dall'emanazione dei provvedimenti medesimi.
Anche quando i margini di apprezzamento per l'amministrazione sono esigui, pertanto, non deve essere ritenuto inutile l'arricchimento che può derivare al procedimento dalla partecipazione del privato interessato.

(Fonti: Rivista giuridica dell'edilizia; Guida al diritto)


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